miércoles, 19 de agosto de 2015

Fallo del Pleno en el caso Garuz

ACCIÓN DE HABEAS CORPUS PRESENTADA POR EL LICENCIADO CRISTÓBAL ARBOLEDA ALFARO, A FAVOR DE ALEJANDRO GARUZ RECUERO CONTRA LA FISCALÍA AUXILIAR DE LA REPÚBLICA. PONENTE: ABEL AUGUSTO ZAMORANO PANAMÁ, SEIS (6) DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE (2015)

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá
Sala: Pleno
Ponente: Abel Augusto Zamorano
Fecha: 06 de febrero de 2015
Materia: Hábeas Corpus
Primera instancia
Expediente: 28-15
VISTOS:
Conoce este Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la Acción de Habeas Corpus, por mandato del artículo 2611 del Código Judicial, que asigna competencia a este Pleno, cuando se trata de orden girada por funcionario público con mando y jurisdicción en dos o más provincias o en todo el territorio nacional; y por eso el habeas corpus se encuentra dirigido contra el Fiscal Auxiliar de la República, quien cuenta con mando y jurisdicción en todo el territorio de la República; el mismo fue presentado el día 13 de enero de 2015, por el apoderado judicial de ALEJANDRO GARUZ RECUERO, y fue admitido el día 14 de enero de 2015 librándose mandamiento del mismo, contra dicha Agencia de Instrucción del Ministerio Público que está encargada de la investigación sumarial.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN SEÑALADOS POR EL SOLICITANTE:
El apoderado judicial fundamenta el escrito de Habeas Corpus en los siguientes términos:
"PRIMERO: No existe en autos, ninguna prueba idónea que acredite que el señor Alejandro Garuz Recuero, en su condición de Secretario Ejecutivo del Consejo de Seguridad Nacional, autorizara, instruyera conociera o supiera, que un grupo de ciudadanos panameños, podía estar siendo víctima de violación a sus derechos a la intimidad.
Lo anterior resulta de relevancia toda vez que de conformidad con el artículo 2140 del Código Judicial, aún en los casos que procesa la detención preventiva como medida cautelar aplicable, es absolutamente indispensable, que contra la persona cuya libertad personal es afectada, existan los medios de prueba que vinculen al imputado con el delito que se le atribuye.
De lo dicho se tiene que para satisfacer los presupuestos de Ley, es necesario no solo acreditar el delito, sino contar con medios de prueba idóneos que particularmente, demuestre que el sindicado, ejecutó la acción legal que se le atribuye.
Para el caso que nos ocupa, y de conformidad con la resolución formuladora de cargos, a mi representado la Fiscalía Auxiliar de la República, le atribuye por parte hechos delictivos contemplados en los artículos164, 165 y 167 del Código Penal. Los tipos penales recogidos en dichas normas legales, son de naturaleza activa. Esto es que requieren de un comportamiento doloso, dirigido a la finalidad de apoderarse, sustraer, destruir, ocultar extraviar, interceptar o bloquear, en general las comunicaciones privadas de otros, de forma ilegal. En consecuencia, la prueba de vinculación que exige el artículo 2140, como ya se vio, es la que tiene la capacidad de acreditar alguno de los verbos rectores enunciados, los cuales aluden a las modalidades en que puede presentarse la conducta delictiva.
En resumen, la Fiscalía Auxiliar de la República, carece de algún medio de prueba que demuestre que mi representado realizó dichas acciones o autorizara, instruyera, conociera de las mismas.
SEGUNDO: De conformidad con los tipos penales atribuidos por la Fiscalía Auxiliar de la República (Arts. 164, 165 y 167 del Código Penal), la detención preventiva, no es legalmente procedente toda vez que las conductas delictivas tipificadas en esta norma tienen pena menor a los cuatro años de prisión. El aplicar esta trilogía de normas no hace más que destacar la incertidumbre el cual es la aplicable ante su conducta y viola el principio rector del habeas corpus que destaca que la conducta atribuible al individuo debe ser debidamente tipificada por quien lo pretende encartar, situación que no se ha establecido.
En efecto el artículo 2140 del Código Judicial establece que la regla maestra en cuanto a la posibilidad de aplicar la detención preventiva como medida cautelar de carácter personal solo es posible cuando se proceda por delito cuya pena mínima sea de cuatro años o más. Este requisito no se cumple con lo externado por la resolución por la cual se ordena la detención preventiva de Alejandro Graus Recuero, se desdice en ella la escena de la norma precitada.
El artículo 164 contempla una pena de uno a tres años de prisión; el artículo 165 pena de dos a cuatro años de prisión y en su modalidad agravada de tres a cinco años de prisión y el 167 contempla una pena de dos a cuatro años de prisión. Pese a que advertimos confusión en que el funcionario acusado pretende atribuirle a mi cliente, lo cierto es y para el caso que nos ocupa ninguna de estas normas penales tienen prevista sanción mínima de cuatro años o más, por lo que legalmente, no era aplicable la detención preventiva como en efecto se hizo.
Transgrede con su conducta lo preceptuado en el artículo 2129 del Código Judicial que establece: Cada medida será proporcionada a la naturaleza del hecho y la sanción que se estime podría ser impuesta al imputado.
Huelga destacar que, con claridad meridiana, la intención del legislador, para tratar de limitar posibles excesos en la aplicación de dicha excerta, en cuanto a la detención preventiva y así evitar la discrecionalidad en contra de los intereses del encartado por parte de quien escruta su conducta.
TERCERO: La excepción que establece el Código Judicial, para que pueda decretarse la detención preventiva, aún cuando estemos ante un hecho punible con pena de prisión de cuatro años, aparece descrito en el párrafo tercero del Artículos 2140, el cual a la letra citamos:
...
Para el caso de mi cliente, en autos reposa de manera clara y precisa la dirección de su residencia en la ciudad de Panamá. Más aún, la misma fue objeto de allanamiento por parte de la Fiscalía Auxiliar, en la madrugada del día lunes 12 de enero de 2015, encontrándose el mismo en su residencia. Por lo que no pudiera alegarse esta causal de excepción en el presente proceso.
CUARTO: No podemos tampoco perder de vista que le (sic) párrafo cuarto del artículo 2129 del Código Judicial como regla base, establece lo siguiente:
...
Esta regla legal implica que desde el punto de vista normativo, nuestro país asume el criterio de que la detención preventiva como medida cautelar personal, es la excepción y no la regla para la privación de la libertad ambulatoria a una persona. En nuestro caso, el funcionario censurado, se extralimita en cuanto a la aplicación inquisitiva de la norma en perjuicio de los derechos procesales de nuestro mandante.
En la propia resolución que motiva nuestra acción, el funcionario de instrucción, reconoce que estamos ante un supuesto delito que conlleva pena mínima menor de cuatro años de prisión, sin embargo y pese a ello, intenta echar manos de argumentos ayunos de ilegalidad y abundantemente sazonados de subjetividad.
..." .
CONTESTACIÓN DE LA AUTORIDAD DEMANDADA, FISCALÍA AUXILIAR DE LA REPÚBLICA:
Admitida la acción y notificada la autoridad de instrucción sumarial, en el término legal contestó el mandamiento de habeas corpus mediante Oficio No.520 de 14 de enero de 2015, indicando que sí ordenó la detención preventiva del señor ALEJANDRO GARUZ RECUERO, y que procedió por los motivos y fundamentos de hecho y de derecho se encuentran sustentados en la Resolución de Detención Preventiva No.9 de 12 de enero de 2015, en donde se expone la acreditación del hecho punible y la vinculación del sindicado con el mismo.
La autoridad demandada, el Fiscal Auxiliar, en dicha contestación opta por reproducir la resolución que ordenó la detención preventiva del señor Garuz Recuero, en cuya parte final señaló:
"Hasta el momento, se desconoce el paradero de los equipos que fueron utilizados dentro de las instalaciones del Consejo de Seguridad Nacional, para vulnerar garantías y derechos fundamentales, sin autorización judicial, a distintas personalidades de este país, por lo que ante tales circunstancias, existe la incertidumbre social de que dichos equipos estén siendo operados desde cualquier punto del territorio nacional, de manera clandestina y de forma desproporcionada. El delito de Inviolabilidad del Secreto y del Derecho a la Intimidad, representa una amenaza a la vida y a la integridad del ser humano, puesto que se genera una intromisión a la vida privada, es decir, se vulneraron derechos humanos a un grupo considerable de personas. Es bajo este sustento, que se encuentra justificada la excepcionalidad contemplada en el tercer párrafo del artículo 2140 del Código Judicial, para ordenar la medida cautelar de detención preventiva, aún cuando la pena mínima del delito que se investiga, es menor a los cuatro años de prisión".
DECISIÓN DEL PLENO ANTE LA PETICIÓN DE HABEAS CORPUS.
Antes de adentrarnos en el examen concreto del tema, es importante considerar, que el asunto en cuestión, fue analizado y proyectado con anterioridad por uno de nuestros miembros. En esa primera oportunidad, este Órgano de Justicia decidió no acoger la propuesta presentada y en su defecto solicitar a otro de sus integrantes la preparación de un nuevo documento.
Veamos la acción constitucional de Habeas Corpus en estudio tiene como interés que este Tribunal Colegiado, verifique si la detención preventiva decretada por la Fiscalía Auxiliar de la República el 12 de enero de 2015, contra el señor Alejandro Garuz Recuero fue dictada conforme a los parámetros constitucionales y legales que regulan las medidas cautelares personales aplicables dentro de los procesos penales y de éste en particular.
Sobre ese interés, es preciso manifestar prima facie, que la restricción a la libertad de cualquier individuo está supeditada a requisitos legales y presupuestos o principios constitucionales, como lo son: que la detención preventiva debe estar fundamentada por escrito, emitida por una autoridad competente, de acuerdo con las formalidades y motivos previamente descritos en la Ley (ver art. 21 y 22 de la Constitución Política de la República de Panamá), es decir, son presupuestos de trascendencia.
Ahora bien, nuestro Código Judicial, contempla otros presupuestos de especial relevancia legal, que se requiere estén acreditados para aplicar la detención preventiva de cualquier ciudadano y es que la persona se vea vinculada en una investigación penal. Estos presupuestos los encontramos en el artículo 2129, 2140 y 2152 del Libro Tercero del Código Judicial, que para una mejor comprensión de los mismos, procedemos a transcribir a continuación:
"Artículo 2129. Al aplicar las medidas, el juez y el funcionario de instrucción deberán evaluar la efectividad de cada una de ellas, en cuanto a la naturaleza y el grado de las exigencias cautelares requeridas en el caso concreto.
Cada medida será proporcionada a la naturaleza del hecho y a la sanción que se estime podría ser impuesta al imputado.
La detención preventiva en establecimientos carcelarios sólo podrá decretarse cuando todas las otras medidas cautelares resultaren inadecuadas.
Salvo que existan exigencias cautelares de excepcional relevancia, no se decretará la detención preventiva cuando la persona imputada sea mujer embarazada o que amamante a su prole, o sea una persona que se encuentre en grave estado de salud, o una persona con discapacidad y un grado de vulnerabilidad, o que haya cumplido los setenta y cinco años de edad.
Tampoco se decretará la detención preventiva, salvo en caso de exigencias cautelares excepcionales, cuando el imputado sea una persona tóxico-dependiente o alcohol- dependiente, que se encuentre sometido a un programa terapéutico de recuperación en una institución de salud legalmente autorizada, siempre que la interrupción del programa pueda perjudicar la desintoxicación del imputado.
El juez o funcionario de instrucción deberá comprobar que la persona dependiente se encuentra efectivamente sometida a un programa de recuperación". (Énfasis nuestro)
"Artículo 2140. Cuando se proceda por delito que tenga señalada pena mínima de cuatro años de prisión y esté acreditado el delito y la vinculación del imputado, a través de un medio probatorio que produzca certeza jurídica de ese acto, y exista, además, posibilidad de fuga, desatención al proceso, peligro de destrucción de pruebas, o que pueda atentar contra la vida o la salud de otra persona o contra sí mismo, se podrá decretar su detención preventiva.
Si el imputado fuera una persona con discapacidad, el funcionario, además, tomará las precauciones necesarias para salvaguardar su integridad personal.
Excepcionalmente, cuando se trate de una persona cuya residencia fija no esté en el territorio nacional o en los casos en que a juicio de la autoridad competente se encuentre razonablemente amenazada la vida o la integridad personal de una tercera persona, podrá decretar la detención provisional aun cuando la pena mínima del delito imputado sea menor de cuatro años de prisión.
En este último caso, a petición del imputado o de su apoderado, la medida será revisada por el Juez de la causa, quien sin más trámite decidirá si la confirma, revoca o modifica".
"Artículo 2152. En todo caso, la detención preventiva deberá ser decretada por medio de diligencias so pena de nulidad en la cual el funcionario de instrucción expresará:
1.El hecho imputado
2.Los elementos probatorios allegados para la comprobación del hecho punible;
3.Los elementos probatorios que figuran en el proceso contra la persona cuya detención se ordena".
Pues bien, en el caso en estudio, existe una orden de detención preventiva escrita debidamente motivada, la cual es la Resolución de 12 de enero de 2015, emitida por autoridad competente, Fiscalía Auxiliar de la República, contra Alejandro Garuz Recuero, luego que se le ordenara la declaración indagatoria por la presunta comisión de delitos Contra la Inviolabilidad del Secreto y el Derecho a la Intimidad, regulados en el Libro II, Título II, Capítulo III, con el título Delitos Contra la Inviolabilidad del Secreto y el Derecho a la Intimidad, del Código Penal panameño.
De la presente acción en estudio, se ha podido constatar, que se ha cumplido con los requerimientos exigidos por los artículos 21 y 22 de la Constitución Política de la República, para ordenar la detención preventiva de la persona como medida cautelar personal, toda vez que se ha podido constatar la existencia de una orden de detención preventiva de manera escrita, dictada por autoridad competente, en la cual se hizo constar el hecho punible atribuido al beneficiario de esta acción constitucional en comento.
Corresponde ahora al Pleno determinar, si ésta orden de detención preventiva, fue dictada en cumplimiento del resto de las formalidades legales y constitucionales y si existen, o se hicieron constar los elementos probatorios, para la verificación del o los hechos punibles, y si dichas pruebas vinculan al beneficiario de la acción con los ilícitos imputados por la autoridad fiscal.
En la contestación del mandamiento de habeas corpus, se transcribió la Resolución que ordenó la detención preventiva de Alejandro Garuz Recuero y el señor Fiscal Auxiliar de la República, dejó consignada la vinculación del proponente de la acción, con los delitos Contra la Inviolabilidad del Secreto y el Derecho a la Intimidad.
En ese sentido, en cuanto a la comprobación de los hechos delictivos investigados, se cuenta con suficientes elementos probatorios que, demuestran o acreditan que desde el año 2012 y principios del año 2014, se realizaba una labor de interceptación de teléfonos y correos electrónicos en el edificio conocido como 150, ubicado dentro de las instalaciones del Consejo de Seguridad Nacional, por parte de funcionarios en servicio de esa institución, la manera como se interceptaban las llamadas telefónicas, la mensajería instantánea, captación de conversaciones mediante audio y video y correos electrónicos a personas, sin estar autorizados por la autoridad judicial correspondiente, en este caso la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que es la única que puede autorizarlo, mediante resolución escrita y motivada. A tales efectos, el expediente cuenta que la información que fue obtenida sin autorización judicial por parte de quienes participaron en los hechos punibles investigados.
Por último vemos que obran en el expediente, la declaración jurada rendida por la o el testigo protegido (a), identificada con el número 8430145, mediante la cual manifestó entre otras cosas: "...esta persona me cuenta que en el área del edificio conocido como 150, en la planta alta, que se encuentra en las instalaciones del Consejo de Seguridad Nacional, había un equipo que en los últimos años, era utilizado para interceptar teléfonos de manera clandestina y este equipo fue proporcionado por israelitas y Martín era el encargado de darle la capacitación de cómo trabajar el programa. Esta capacitación se las dio a Didier y a Guillermo, que son seudónimos utilizados en ese lugar, no conozco el nombre de ellos...". sostuvo igualmente lo siguiente: "... que este sistema era capaz de capturar los mensajes de mensajería instantánea, lo que era BBPIN y Wathsapp, los correos electrónicos de las cuentas que estaban configurados a dichos dispositivos móviles, capturar audio de ambiente, tener acceso a la agenda telefónica, a la información contenida en las tarjetas de memoria, la localización donde se encontraba el teléfono y en algunos modelos de teléfonos era capaz de guardar la llamada. Bueno también tenía acceso al calendario de eventos...".
El o la testigo protegido (a) hizo entrega a la Agencia de Instrucción del Ministerio Público, de un disco compacto marca Maxell, tipo DVD-R, el cual al ser transcrita la visualización y escucha del mismo, en la Dirección de Investigación Judicial, el funcionario encargado señala que contiene un video con una duración de 40 minutos y se observó una imagen distorsionada de una persona que no puede ser identificada, con voz distorsionada pero entendible.
En la trascripción señalada entre otras cosas y de interés para decidir este Habeas Corpus, tenemos las siguientes:
"...conozco de primera mano trabajos sucios que se han venido realizando en la oficina del Consejo de Seguridad Nacional en la administración pasada, por lo que este video lo hago para que un amigo muy cercano que trabaja en la administración de justicia, lo haga llegar a las personas que estime conveniente a fin de denunciar y que se castigue, porque lo que vengo a denunciar es un delito que involucra la privacidad de las personas....
....hemos sido invadidos la privacidad de las personas, me refiero, específicamente, a lo que era o lo que fue la intervención de teléfonos celulares, llámese Blackberry, Android o Iphone. Este equipo que fue instalado por israelitas a través de un enlace uruguayo de nombre Martín Berenstein en las oficinas o el edificio conocido como ciento cincuenta (150) planta alta dentro de las instalaciones del Consejo de Seguridad Nacional ubicadas en Cerro Ancón...(Énfasis nuestro)
...necesitaba banda ancha para lo que fue necesario contratar de un servicio de banda ancha de quince (15) megas, lo cual se hizo a la empresa LIBERTY TECHNOLOGIE. Conozco que sus oficinas quedan ubicadas en San Francisco. Este contrato de Servicio de internet fue contratado por el señor William Pitti, conocido con el alias de Guillermo. Este equipo fue traido a Panamá para ser operado por un grupo muy cerrado y recibía instrucciones específicas, claras y precisas de los lados de la Presidencia. Entre las personas o dentro del grupo cerrado que mencioné se encontraba RONY RODRÍGUEZ, que se conocía con el alias de DIDIER y WILLIAM PITTI conocido con el alias de GUILLERMO....
...este sistema era capaz de intervenir todo lo que manejaba o todo lo que fluye a través de un teléfono sofisticado que mane (sic) en que estuviese eeee (sic) data porque el sistema para poder que el celular, para poder que reportara al sistema necesitaba utilizar la data del celular, ya sea una data de contrato o prepago o mediante eee (sic) wifi que pudiese eeee (sic) sin tener acceso del celular. Ahora bien ¿Qué características en sí tenía el sistema? El sistema era capaz de tener acceso a la agenda telefónica del celular, te sacaba la agenda completa es decir nombre, el teléfono de la persona y si el teléfono estaba asociado con alguna foto, de igual manera el teléfono te la mostraba, el sistema te la mostraba. Era capaz de mostrarle mediante el GPS la ubicación cercana de donde la persona que mantenía el teléfono, el sistema era capaz de tener acceso a todos los correos que llegaban al teléfono celular siempre y cuando dichos correos estuviesen configurado en este dispositivo...
...Se tenía acceso o se podía conseguir una foto panorámica que fuese captada por la cámara del teléfono, también se tenía acceso al registro de llamadas entrantes y salientes, así como la duración de estas de la per (sic) del teléfono en el sistema y guardaba o, claramente las llamadas telefónicas de estas personas, pero esto funcionaba en ciertos modelos más que todo en los Android y en los Iphone. Se tenía acceso al audio ambiente que recogía el celular infectado. Esta funcionalidad dejó de usarse, puesto que conozco que cuando se hacía este trabajo de recoger audio de ambiente, al final y al cabo eso reposaba o caía en una línea de teléfono fijo que disparó enormemente por lo que dieron la orden de que se dejara de hacer....
También se señala que este sistema era utilizado para: "...espionar a personas de diferentes grupos, ya sea del Partido Panameñista, del Partido PRD, del partido, perdón del Tribunal Electoral, de la Corte Suprema de Justicia, periodista y personas allegadas al gobierno anterior...".
El 6 de agosto de 2014, acude nuevamente a la Fiscalía Auxiliar el o la testigo protegido (a) 8430145, indicando lo siguiente:
"...El día de hoy, vengo a hacer entrega de un disco compacto que mi conocido me hizo llegar, que es un CD marca Princo Budget, 2*56X. Él me indica que este CD contiene correos electrónicos que se encuentran en la cuenta que él mencionó en el vídeo que hizo, de algunos de los trabajos que realizaba y que enviaba a Ronny Rodríguez y William Pittí, así como también correos que mantenía con Martín Berestein, el enlace con los Israelitas. Me pidió que sacados del correo electrónico que mencionó y que era utilizado solamente para este tipo de trabajos, es decir, que este correo electrónico no era de uso personal, que corresponde a , con contraseña KATHIA03.... (fs13-14).
Este hecho trascrito, llevó a la Agencia de Instrucción que está a cargo de la investigación, a solicitar a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la autorización para inspeccionar la cuenta correspondiente al correo electrónico . Siendo autorizada dicha diligencia por parte de la Sala Penal de la Corte mediante Resolución de fecha 13 de agosto de 2014 (v. fs. 11-16 del cuadernillo de investigación).
Realizada la inspección respectiva a dicho correo electrónico, se incorporó a la investigación de manera documental todas las acciones llevadas a cabo para interceptar las comunicaciones (whatsaap, correos electrónicos, etc) de las personas de su interés.
Como otro elemento probatorio está la declaración jurada rendida por la señora Iris del Carmen González Cerrud, Directora de Informática del Consejo de Seguridad Nacional, manifestó que el edificio conocido como 150, ubicado dentro de las instalaciones del Consejo de Seguridad Nacional, durante el periodo de los años 2009, al mes de junio de 2014: "...Si ha sido utilizado durante ese periodo, para ejercer labores del Consejo de Seguridad Nacional. En la planta baja, como dije anteriormente, está la Dirección de Tecnología Avanzada, donde se llevan proyectos especiales de tecnología. En la planta alta, aproximadamente no tengo la fecha totalmente clara, creo que fue por el año 2012, se mudó a la planta alta de ese edificio, la Dirección de Análisis y la Dirección de Asuntos del Canal, mientras que remodelaban la Villa 20, que era donde iban a estar las oficinas de esta dirección. Cuando terminaron la remodelación de la Villa 20, en el año 2012 ó 2013, mudamos nuevamente la Dirección de Inteligencia o Análisis y la Dirección del Canal a la Villa 20, en el año 2013, excepto dos máquinas, la máquina de "DIDIER" o sea RONY RODRÍGUEZ y la máquina de GUILLERMO, o sea WILLIAM PITTÍ. DIDIER solicitó que se quedaran esas dos máquinas allí...".
También señaló la señora González lo siguiente: "el internet de 4MB, que nosotros les suministramos, nunca dejó de funcionar, ni se les aumentó el ancho de banda. Más o menos como en el mes de mayo de 2014, él me informa que mantenían un internet de 4M, adicional al que nosotros les suministramos, contratado con la empresa Cable & Wireless Panamá, de la cual el Departamento de Informática del Consejo no tiene conocimiento y él o sea, WILLIAM PITTI, no me especificó para qué era dicho internet y tampoco tengo conocimiento hasta el momento, quién fue el que contrató dicho internet, sólo sé que el número de teléfono utilizado para hacer el contrato es de la institución. A parte de ese internet, en el año 2013, no sé la fecha ni el mes específico, el señor ALEJANDRO GARUZ, Secretario Ejecutivo en ese entonces del Consejo, me solicita de manera verbal, una línea de internet de 10MB, en el año 2013, no sé la fecha ni el mes específico, en el Salón de Conferencia de la Secretaría Ejecutiva, a lo que le respondí que no podía suministrarle ese ancho de banda, porque la institución no contaba con el mismo, solo teníamos 4MB. Ante mi respuesta quedó hasta allí mi conversación. Un par de días después, me contacta el señor "GUILLERMO", o sea WILLIAM PITTI, y me indica que él tiene un internet de 10MB, en una oficina que está en la planta baja del edificio 88, edificio administrativo del Consejo de Seguridad, al final del pasillo de la derecha, donde actualmente está la Oficina de la Jefa del Departamento de Archivos. Él me dice, que por instrucciones del Secretario Ejecutivo ALEJANDRO GARUZ, tiráramos un cable de red desde esta oficina hasta el Salón de Conferencia del Secretario Ejecutivo que está arriba de esa oficina. Cuando fuimos con "GUILLERMO" a la oficina donde está el internet, encontramos que esa oficina estaba vacía y solamente estaba el MODEM del internet en el piso, luego ya procedimos a tirar el cable, ese cable lo tiró el compañero "LUCHO", el nombre de él era LUIS BERNAL, pero ya murió, ese cable lo dejamos en el Salón de Conferencia del Secretario Ejecutivo, solamente tiramos el cable, porque la información de los IP del internet, usuario y contraseñas, la tenía "GUILLERMO". Supuestamente eso era para una reunión que el mismo señor GARUZ, me dijo que tenía con unas personas extranjeras, pero no me especificó quiénes ni de qué país. Al día siguiente, me llamó la Secretaria del señor Garuz, para que recogiéramos el cable nuevamente, el cual habíamos tirado por el pasillo, porque solo era para esa reunión, no era permanente. Unos días después de eso me contacta "GUILLERMO" nuevamente y me dice que por instrucciones del Secretario Ejecutivo, Alejandro Garuz contratara el servicio de internet de 10MB y que lo instalara en el área de Secretaría Ejecutiva, para futuro uso, no medio detalles para qué uso..."
Además de lo señalado, se cuenta en este expediente, con las deposiciones o declaraciones rendidas por los testigos/víctimas MARIA INMACULADA CALVIÑO CORREA, RAFAEL MOISÉS FLORES ALVARADO, JOSÉ LUIS VARELA RODRÍGUEZ, ANA MARIA REATEGUI VALLARINO DE VARELA, MITCHELL CONSTANTINO DOENS AMBROSIO, FRANCISCO SÁNCHEZ CÁRDENAS, IRVIN SANTOS HERNÁNDEZ, JORGE BARAKAT PITTY, YASSIR PURCAIT SABORIO, ERASMO PINILLA, ERNESTO PEREZ BALLADARES GONZALEZ REVILLA Y SAMUEL LEWIS NAVARRO, quienes han reconocido bajo la gravedad de juramento, el contenido de los correos electrónicos que se les han puesto de presentes y que fueron adquiridos de la diligencia de inspección ocular practicada al correo electrónico y otras diligencias judiciales realizadas a equipos informáticos.
De las constancias procesales expuestas puede establecerse, de manera suficiente que desde el año 2012 a principios del 2014, se realizó una labor en el edificio conocido como 150, ubicado dentro de las instalaciones del Consejo de Seguridad Nacional, por parte de los funcionarios en servicio de esa institución, encaminada a interceptar llamadas telefónicas, mensajería instantánea, captación de conversaciones mediante audio y video y correos electrónicos a personas, sin contar con la debida autorización de la autoridad judicial correspondiente.
En razón de los hechos señalados y las pruebas allegadas al sumario, la Fiscalía Auxiliar de la República encausó a ALEJANDRO GARUZ RECUERO, por presunto infractor de delitos contra la libertad, específicamente delitos contra la Inviolabilidad del Secreto y el Derecho a la Intimidad, regulado en el Título II, Capítulo III, del Libro Segundo del Código Penal, el cual procedemos a citar:
"Artículo 164. Quien se apodere o informe indebidamente del contenido de una carta, mensaje de comunicación electrónica, firma electrónica, documento electrónico, pliego, pliego, despacho caligráfico o de otra naturaleza, que no le haya sido, será sancionado con prisión de uno a tres años o su equivalente a días multa o arresto de fines de semana.
Cuando la persona que ha cometido el delito obtiene algún beneficio o divulgue la información obtenida y de ello resultara perjuicio, será sancionada con dos a cuatro años de prisión domiciliaria o trabajo comunitario. Si la persona ha obtenido la información a que se refiere el párrafo anterior como servidor público o trabajador de alguna empresa de telecomunicación y la divulga, la sanción se aumentará de una sexta parte a la mitad."
Por su parte, los artículos 165 y 167 del Código Penal, establecen lo siguiente:
"Artículo 165. Quien sustraiga, destruya, sustituya, oculte, extravíe, intercepte o bloquee una carta, pliego, comunicación electrónica, firma electrónica, documento electrónico o de despacho calegráfico o de otra naturaleza, dirigidos a otras personas, será sancionado con pena de prisión de dos a cuatro años o su equivalente en días multa o arresto de fines de semana la cual se aumentará en una sexta parte si lo divulgara o revelara.
Si la persona que ha cometido la acción es servidor público o empleado de alguna empresa de telecomunicaciones, la sanción será de tres a cinco años de prisión, la cual se aumentará en una sexta parte si lo revelara o divulgara."
Artículo 167. Quien, sin contar con la autorización de la autoridad judicial, intercepte telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de conversaciones no dirigidas al público será sancionado con pena de dos a cuatro años de prisión."
De las constancias recibidas en la investigación, de acuerdo a la Fiscalía Auxiliar queda acreditado, que se han vulnerado las garantías fundamentales de un número plural de ciudadanos, al intervenirse sus comunicaciones, sin la respectiva autorización judicial, y siendo que en su momento el señor Alejandro Garuz, era miembro de dicho Consejo de Seguridad, y específicamente Secretario Ejecutivo, durante el período en que se dieron las referidas violaciones, por lo tanto surge un vínculo con las mismas de manera directa como se ha podido transcribir ut supra.
Esto es así, puesto que de conformidad con el artículo 25 del Decreto Ejecutivo No. 263 de 19 de marzo de 2010, que crea el Consejo de Seguridad Nacional, en este se señala, que entre las funciones del Secretario Ejecutivo, dirigir la actuación, gestión y coordinación de las unidades o estructuras administrativas de la Secretaría.
Otras de las pruebas que obran en contra del señor ALEJANDRO GARUZ, es el de haber contratado a la empresa Liberty Tecnologie el servicio de internet de 10MB, el cual, según las deposiciones de la o el testigo protegido (a) se llegó a utilizar para las interceptaciones de las comunicaciones.
Al rendir declaración indagatoria ALEJANDRO GARUZ RECUERO, niega los cargos endilgados en su contra, y en su defensa argumentó:
"... quiero manifestar que me siento muy sorprendido de las cosas que están plasmadas en dicho documento. Evidentemente de acuerdo a los aspectos legales, se han violentado los derechos de ciudadanos, pero sí quiero dejar constancia que desde el momento que yo tomé posesión como Secretario del Consejo de Seguridad, a partir del 12 de septiembre de 2012, no autoricé a ninguno de los dos miembros del Consejo de Seguridad ni a ninguna otra Dirección, a realizar ningún tipo de espionaje político... Durante el año y nueve meses que estuve regentando esa Secretaría, no autoricé ni supe del trabajo que estaban realizando esas dos personas, WILLIAM PITTI y RONNY RODRÍGUEZ, sobrepasando la Ley que estipula cuáles son sus deberes, obligaciones y responsabilidades, cuando llegamos al Consejo de Seguridad, a mí se me hizo entrega de un inventario de bienes por el Licenciado GUSTAVO PÉREZ y en ningún momento dentro de ese inventario, se registraba como bien de la institución, equipos con las características que se han mencionado, para uso del Consejo de Seguridad... PREGUNTADO: diga el indagado, si en señor RONNY RAMIRO RODRÍGUEZ MENDOZA, alias "DIDIER" y WILLIAM PITTI NAVARRO, alias "GUILLERMO", eran sus subalternos dentro del Consejo de Seguridad Nacional. CONTESTO: Sí, como no, eran mis subalternos, porque uno como jefe y otro como funcionario teníamos que tener una relación de trabajo. Yo nunca supe que ellos, RONY y WILLIAM PITTI, estuvieran en algo ilegal dentro del Consejo ... PREGUNTADO: Diga el indagado, si usted reconoce el contenido de la Nota No. S.E. AL-0511-2014, fechada 29 de abril de 2014, que se observa a fojas 298-299 del sumario, en caso cierto indique si la firma que aparece en la parte superior del nombre "ALEJANDRO GARUZ RECUERO Secretario Ejecutivo", es la suya ... CONTESTÓ: Sí reconozco la nota, consiste en la solicitud que les estamos realizando a la Presidencia, para contratar el servicio del intenet de 10 mega bits y la firma que aparece al final del documento es la mía...".
Como vemos, con los elementos de convicción allegados al proceso, es que procedió mediante Resolución de 12 de enero de 2015, la Fiscalía Auxiliar de la República y ordenó la detención preventiva de ALEJANDRO GARUZ RECUERO por considerar que existen elementos probatorios suficientes que lo vinculan al hecho criminoso, sustentándola además, en el hecho notorio, que hasta el momento no se han ubicado los aparatos utilizados para cometer el delito, el cual podría aún estar siendo utilizado de manera clandestina, en perjuicio de la Inviolabilidad del Secreto y el Derecho a la Intimidad de muchos ciudadanos de manera indeterminada.
Con respecto al los derechos conculcados es importante destacar los siguientes aspectos:
Todo ser humano para poder llevar a cabo su proyecto de vida requiere de un conjunto de actos y actividades personalísimas constituyentes de un núcleo de la vida individual y familiar. La necesidad de intimidad es inherente a la persona humana ya que para que el hombre se desarrolle y geste su propia personalidad e identidad es menester que goce de un área que comprenda diversos aspectos de su vida individual y familiar, que esté libre de la intromisión de extraños. Así pues, debemos entender que todos los seres humanos tenemos una vida "privada" conformada por aquella parte de nuestra vida que no está consagrada a una actividad pública y que por lo mismo no está destinada a trascender e impactar a la sociedad de manera directa y, en donde en principio, los terceros no deben tener acceso alguno, toda vez que las actividades que en ella se desarrollan no son de su incumbencia, ni les afecta.
Sin duda alguna, el respeto a la vida privada y a la intimidad tanto personal como familiar se constituye en un valor fundamental del ser humano, razón por la cual el derecho ha considerado importante tutelarlo y dictar medidas para evitar su violación así como para intentar subsanar los daños ocasionados. De esta manera, surge el llamado derecho a la privacidad, a la vida privada o simplemente derecho a la intimidad, como un derecho humano fundamental por virtud del cual, se tiene la facultad de excluir o negar a las demás personas del conocimiento de ciertos aspectos de la vida de cada persona, que sólo a ésta le incumben. Este derecho que tiende a proteger la vida privada del ser humano, es un derecho complejo que comprende y se vincula a su vez con varios derechos específicos que tienden a evitar intromisiones extrañas o injerencias externas en estas áreas reservadas del ser humano.
En ese sentido, es importante decir con el ex Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Abelardo Rivera Llano lo siguiente:
" la vida privada debe constituir una ciudadela donde estén protegidos y asegurados los cuatro (4) estados característicos de la privacidad y la libertad: a) la soledad, cuando la persona vive sola por autodeterminación; b) la intimidad, cuando el individuo está en compañía de otros o de un pequeño grupo (familia, amigos); c) el anonimato, que consiste en el interés de no ser identificado en la rutina de cada día y d) la reserva, entendida como voluntad de no revelar ciertas cosas sobre sí mismo."
De acuerdo a lo señalado por el autor, entre los aspectos básicos que integran el concepto a la intimidad pueden ser los siguientes: la tranquilidad, la autonomía y el control de la información, siendo éste último el que guarda mayor relación con los hechos descritos y siendo también el más importante de los tres elementos que componen el concepto, puesto que trata, sobre la posibilidad de mantener ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida de las personas y de controlar el manejo y circulación de información que sobre su persona ha sido confiada a un tercero y más cuando se trata de ese conjunto de individuos que buscan vivir en un Estado democrático y de Derecho regido por una Constitución, que es la norma de normas o norma superior; ya que sus normas condicionan las actuaciones de los funcionarios e institucionales del Estado, como también la labor de las ramas y órganos, y establece la manera como deben solucionarse las diferencias que se susciten entre los órganos del Estado aplicando sus principios, como mandatos de optimización; que rigen la vida de todos los habitantes de nuestra sociedad panameña.
Es por ello que el derecho a la intimidad, como bien jurídico protegido se encuentra reconocido, no solamente a nivel de nuestra Constitución en el artículo 29, sino también en una serie de Tratados y Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, como lo son el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que señala que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación".
De igual forma, el artículo 17, numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honor y reputación".
También el artículo 8, ordinal 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia."
A su vez, el artículo 10 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, dice que "toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia."
De igual forma, el artículo 11, ordinal 2 del Pacto de San José de Costa Rica ordena que "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación." En el ordinal 3 del mismo artículo se dispone que "Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias o esos ataques."
La intimidad implica entonces, tanto la inviolabilidad del domicilio, como la de la correspondencia epistolar y los papeles privados, resultan ser todos estos componentes, esenciales de la llamada "libertad de intimidad" o tutela jurídica de la "vida privada".
Por su parte, Warren Samuel y Brandeis Louis, en su ensayo "The right to privacy", expresaron la necesidad de definir un principio que pudiera ser invocado para proteger la vida privada del individuo frente a la acción de métodos de interceptación y grabación aptos para difundir información en forma indiscriminada. Warren y Brandeis advirtieron en aquel tiempo, que las tecnologías de finales del siglo XIX implicaban una amenaza a la preservación de la vida privada. Haciendo alusión directa a la difusión de detalles íntimos en las noticias publicadas por los periódicos a partir de la intrusión en el ámbito privado, preocupación central de estos autores que para mejor ilustración transcribimos:
"Los recientes inventos y los nuevos métodos de hacer negocios fueron los focos de atención en el siguiente paso que hubo de darse para amparar a la persona, y para garantizar al individuo lo que el juez Cooley denomina derecho a no ser molestado. Las instantáneas fotográficas y las empresas periodísticas han invadido los sagrados recintos de la vida privada y hogareña; y los numerosos ingenios mecánicos amenazan con hacer realidad la profecía que reza: "lo que se susurre en la intimidad será proclamado a los cuatro vientos". La intensidad y complejidad de la vida, que acompañan a los avances de la civilización, han hecho necesario un cierto distanciamiento del mundo, y el hombre, bajo la refinada influencia de la cultura , se ha hecho más vulnerable a la publicidad, de modo que la soledad y la intimidad se ha convertido en algo esencial para la persona; por ello los nuevos modos e inventos, al invadir su intimidad, le producen un sufrimiento espiritual y una angustia mucho mayor que la que le pueden causar los meros daños personales". (Warren Samuel y Brandeis Louis, en su ensayo "The right to privacy" Harvard Law Review, vol IV, No.5, pág 193/220)
Señalado lo anterior, vemos que al analizar los hechos objeto de investigación demuestran que hubo una grave afectación a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de un número plural de personas por parte de funcionarios del Estado que, utilizando instrumentos dirigidos a realizar con su trabajo, desviaron el curso de sus actuaciones encaminadas a procurar la seguridad nacional, para, sin autorización judicial, invadir reitera y sistemáticamente la intimidad de muchas personas. Ese hecho es patéticamente grave. Como lo demuestra el elevado valor que el ordenamiento jurídico le reconoce a la intimidad de las personas, obligando, incluso, al Estado a protegerlo.
En el presente habeas corpus se cuestiona por parte de la defensa aspectos relacionados con la vinculación de su representado con los hechos investigados, lo cual la corte ha descartado anteriormente cuando concluyó que el señor Garuz se encuentra vinculado a los mismos.
El otro planteamiento que hace la defensa, se fundamenta en el artículo 2140 del Código Judicial, norma de la cual concluye que la detención no procede en este caso porque los delitos imputados no tienen pena mínima de 4 años de prisión, que es según el abogado, una condición que deriva del citado artículo para que proceda la detención.
La Corte, con anterioridad transcribió algunas disposiciones legales que regulan el tema de las medidas cautelares. De esos preceptos y otros que no fueron transcritos se deduce que existe un régimen de medidas cautelares que incluye, entre otras, a la detención preventiva. Dicho régimen está sustentado en una serie de normas que traslucen la filosofía en que las mismas descansan.
Así las medidas cautelares, cualesquiera que sean, proceden cuando existen exigencias cautelares, tales como la posibilidad de fuga, de destruir pruebas, de poner en peligro la adquisición o autenticidad de las pruebas, de cometer delitos graves, de hacer nugatorio la acción de la justicia y de imposibilitar el cumplimiento de la pena entre otros.
En ese orden de ideas, el artículo 2129, que es una norma cardinal en la regulación de las medidas cautelares, dispone que el funcionario o juez debe evaluar la efectividad de cada medida cautelar " en cuanto a la naturaleza y el grado de exigencias cautelares requeridas en cada caso concreto."
Ello significa que tanto la naturaleza del delito, así como el grado de exigencias cautelares, han de ser analizadas caso por caso. La necesidad de que se ha tener presente, en cada caso, la naturaleza del delito y el grado de exigencias cautelares, constituye una condición que ha de estar presente en todo el discurso y análisis de las medidas cautelares, jugando un papel importante en la decisión sobre medidas cautelares.
El párrafo siguiente del aludido artículo 2129 del Código Judicial introduce otro elemento fundamental en el análisis de las exigencias cautelares, cuando establece que "Cada medida será proporcionada a la naturaleza del hecho y a la sanción que se estime podría ser impuesta al imputado". Este otro requisito, que participa de la trascendencia de los dos anteriores, además de reiterar la naturaleza del hecho como factor a considerar en la decisión acerca de la adopción o no y del tipo de medida cautelar que se vaya a implementar agrega un criterio de proporcionalidad que ha de determinarse mediante la ponderación de la naturaleza de los hechos, las exigencias cautelares y la posible pena que se le podría imponer al imputado.
En consecuencia, la naturaleza de los hechos (entiéndase el impacto que tienen en los bienes tutelados penalmente que forman parte del proceso penal de que se trate), las exigencias cautelares (es decir, la mayor o menor necesidad de evitar que el imputado puesto en libertad pueda hacer nugatorio el proceso o atentar contra otros bienes tutelados jurídicamente), así como la pena que podría imponerse (que juega un papel en la determinación de las exigencias cautelares), constituyen serias consideraciones que han de tenerse en cuenta al momento de decidir sobre la aplicación o no, así como de cuál medida cautelar, ha de imponerse.
El mismo artículo 2129 del Código Judicial nos pone ejemplos de cómo las exigencias cautelares de excepcional relevancia (desde luego vistas a la luz de las restantes consideraciones esbozadas), hacen que un caso de tanta importancia como lo es la detención preventiva de una mujer embarazada o que amamante a su prole (que, en principio, no debería permanecer detenida), tienen la virtud de hacer que esa mujer siga en detención preventiva, con todo lo que ello podría implicar para el feto o la prole que amamante.
En el negocio bajo examen ya hemos visto que la naturaleza de los hechos investigados y la reiteración de esa conducta en contra de un gran número de personas, de la injerencia a su intimidad y secreto de sus comunicaciones, es particularmente grave no sólo por los bienes que han sido afectados (lo que de por sí ya es sumamente grave en una sociedad democrática respetuosa de los derechos fundamentales), sino por el hecho de que las intervenciones y afectaciones procedían de servidores públicos encargados de hacer lo contrario: en vez de afectar los derechos de las personas, tenían el deber de protegerlos.
A este análisis se suma el hecho de que el sistema de aplicación de penas del Código Penal hace que las sanciones que se podrían imponer supere la pena de 4 años a que se refiere el artículo 2140 del Código Judicial (sobre lo que cual volveremos después). Esa posibilidad (la de imponer una pena que supere los 4 años) hace que si el imputado recupera su libertad pueda darse a la fuga, con todas las consecuencias que ello trae aparejado.
En efecto, el tener en cuenta la pena que podría ser impuesta es uno de los criterios fundamentales que han de valorarse al momento de decidir sobre la detención preventiva, pues la detención también persigue asegurar el cumplimiento de la pena. Por ello, además de las exigencias cautelares relacionadas con situaciones concretas de peligro para la adquisición o la autenticidad de las pruebas; con que exista el peligro de fuga y con que se cometan delitos graves, también debe considerarse las exigencias cautelares dirigidas a evitar la desatención del proceso y el aseguramiento de la pena que se podría imponer.
En ese sentido, la gravedad dela pena que se podría imponer advierte acerca del temor fundado que ello le genera a cualquier imputado, por lo cual surgen los indicios que apuntan a la posibilidad de ponerse fuera del alcance de la justicia para evitar cumplir la pena que se le podría imponer en caso de ser encontrado culpable. Pero no sólo la pena está en capacidad de generar ese tipo de ideación y reacción, sino que alerta sobre el peligro de que se destruyan pruebas.
El tema relacionado con lo establecido en el artículo 2140 del Código Judicial, conforme al cual se podrá decretar la detención preventiva cuando se proceda por delito que tenga señalada pena mínima de cuatro años de prisión, merece una explicación. En efecto, el que la ley señale en ese artículo una pena mínima de 4 años, tiene una explicación; se estima que una pena de esa magnitud hace que el delito sea grave (aunque se debe convenir en que la gravedad de un hecho no se determina solamente por el quantum con que puede ser sancionado, sino, también, por los bienes tutelados afectados y la magnitud de la afectación de dichos bienes, sin que necesariamente se atienda al quantum de la pena). Pero esa penalidad tiene otro aspecto, que consiste en que la ley presume que una persona que pueda ser sancionada con dicha pena, que no es poca cosa, pueda intentar darse a la fuga o realizar alguna de las otras conductas que precisamente se convierten en exigencias cautelares.
Y es esa presunción, la que hace que cuando el delito tenga pena mínima de 4 años, se pueda decretar una detención. Es decir, que tal pena mínima viene a representar una suerte de indicio de peligro, que debe ser apreciado en conjunto con otros elementos, entre ellos la posibilidad de que la persona se ponga fuera del alcance de la ley o que se presente alguna otra exigencia cautelar, de las que justifican la aplicación de medidas cautelares.
Precisamente por ello es que el código brinda otros parámetros, que permiten la aplicación de medidas cautelares, tomando en consideración el quantum de la pena que se puede imponer.
Constituye un verdadero despropósito, cualquier interpretación que conduzca al absurdo. Así lo ha señalado la Corte en varias decisiones, estableciendo que toda interpretación que conduzca al absurdo debe ser desechada (véase, entre otras la sentencia de 4 de octubre de 1994 de la Sala Penal). En ese sentido, conduce al absurdo una interpretación que pretenda confinar la detención preventiva sólo para los casos en que la pena mínima de un delito sea de 4 años de prisión, sin importar si en un caso concreto la libertad del imputado puede conducir a la comisión de otros delitos graves o a la destrucción de pruebas o a poner en riesgo la integridad de otras personas o a la posibilidad de fuga, sobre todo si la pena que se podría imponer supera con los 4 años de prisión (lo que dispara toda alerta acerca no sólo sobre el peligro de fuga, sino de las otras exigencias cautelares). Pretender que la pena mínima de 4 años es una patente para que se puedan poner en riesgo otros bienes tutelados o hacer nugatorio el propósito del proceso, es una visión que no está de conformidad con el derecho en general, con el derecho constitucional, con los derechos humanos y con el proceso.
Esa interpretación tampoco es cónsona con el estado de derecho ni con los derechos de las víctimas, que en el proceso penal de nuestros días también han de ser tenidos muy en cuenta, como lo demuestran los artículos que establecen que cuando se va a poner en libertad a una persona, debe, no sólo consultarse a la víctima, sino tener presente los intereses de ésta y su integridad.
En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de unos hechos punibles que se cometieron reiteradamente, desde el mismo aparato del Estado que estaba encargado precisamente de proteger a las personas de crímenes graves, contra personas que no estaban siendo investigadas, sin la previa obtención de las correspondientes autorizaciones judiciales, para fines no legales, quienes han visto su intimidad gravemente lesionada, hecho que fue reiteradamente ejecutado, lo que da una apariencia de ser una conducta sistemática, que por su reiteración la hacen patéticamente grave.
A esos hechos está vinculado el imputado Alejandro Garuz, quien al ejercer el cargo público de Secretario del Consejo de Seguridad, tenía como funciones ejecutar las políticas y estrategias de seguridad pública y defensa nacional, orientadas precisamente a la protección de los derechos y garantías de los individuos que, paradójicamente, no eran protegidos, sino ultrajados.
Ante la violación del derecho fundamental de la intimidad a un número plural de personas, con instrumentos y recursos del Estado, cuando el imputado ejercía funciones públicas como Secretario Ejecutivo del Consejo de Seguridad, uno de los organismos rectores en materia de seguridad pública y defensa nacional, no debe perderse de vista la experticia y conocimiento profundo en la materia de quienes están llamados a ocupar dicho cargo, por lo que conjugado además el hecho, que aún no se ha dado con el paradero de dichos equipos ni se ha podido localizar a otros imputados, que dentro de la investigación se ha determinado o señalado que respondían jerárquicamente al Secretario del Consejo de Seguridad, Señor Alejandro Garuz, queda fundada la inferencia sobre el riesgo de obstrucción del posible peligro fuga y de destrucción de evidencias o pruebas, pues ha quedado claro en el expediente, que sólo se han podido recuperar una parte de los archivos que contienen las grabaciones, documentación, información etc.. que le fueron interceptadas, apoderadas, sustraídas a muchas personas, sin su consentimiento.
Ademásel imputado Garuz no ha cooperado a fin de poder ubicar los hardware que fueron utilizados como repositorios de los software del programa utilizado. Tampoco ha contribuido con las autoridades a ubicar los software utilizados. Esta situación permite, no sólo la destrucción de evidencia fundamental en el proceso, además que el hecho punible se pueda seguir realizando de forma clandestina y en franca violación de los derechos de terceros que pueden ser cualquier persona de la sociedad panameña.
Debemos reconocer, que las regulaciones sobre esta materia datan de tiempo atrás cuando la tecnología no había alcanzado los niveles de hoy. Sin embargo, ello no impide que podamos adoptar una interpretación de la norma que permita encontrar una salida a esta situación en la que nos encontramos, por ende, debemos interpretar dichas normas considerando la situación actual de los medios sobre los cuales recae la prueba, la cual será fundamentalmente electrónica.
El doctrinario chileno Eduardo Novoa Monreal en su obra Derecho a la vida Privada y Libertad de Información, señala que la tecnología ha conseguido rebasar el recogimiento y privacidad, anotando lo siguiente:
"Uno de los aparatos más notables puede ser instalado dentro de cualquier teléfono y permite a una persona situada muy lejos, aún en otra ciudad o en otro país, escuchar todo lo que se conversa en las proximidades del teléfono "arreglado" de la víctima; para ello le basta solamente marcar el número de este último y tocar una nota determinada en una armónica: este sonido hace que no suene la campanilla de llamada de la víctima y permite al que la escucha emplear como micrófono el mismo teléfono de su víctima, sin que ésta se percate de ello, pues no ha sonado la campanilla ni ella ha levantado el auricular." (Novoa Monreal Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de información, un conflicto de intereses, México, Ediciones Siglo XXI, pág 96).
No está demás citar a los autores Edgar Escobar López y Luz Fabiola Marulanda, quienes destacan que:
"La modernidad y los tiempos actuales nos exigen armarnos de todas las formas posibles para emprender la defensa del derecho a la intimidad porque la técnica, la cibernética, el computador, los sofisticados aparatos electrónicos, etc., se adentran sin nuestra aquiescencia en la vida privada e invaden arbitrariamente la intimidad de la persona humana... A través de estos medios los representantes de la autoridad violan el derecho a la vida privada de las personas, con el fin de que éstas cometan conductas delictivas o su descubrimiento, a costa de cualquier acto ilícito, aduciendo siempre razones de seguridad del Estado. Además la computadora, con todas sus aplicaciones y capacidad de captar información, contribuye al estado de peligro en que se encuentra hoy día el derecho a la vida son registradas en computadoras al servicio del Estado o de entidades particulares, acrecentándose así su indebida utilización. (Escobar López Edgar, Marulanda Luz Fabiola, El Derecho a la Intimidad, segunda edición, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2004, Colombia, pág 35 y ss.).
En conclusión, este Pleno estima que el Señor Alejandro Garuz Recuero debe mantenerse detenido, pues vulneró ese derecho a la intimidad de los afectados, pero le indica a las autoridades que deben tomar todas las medidas correspondientes, a fin de que el mismo goce de la protección dentro del Centro Penitenciario en el que se encuentre recluido y que se le garantiza además, la comunicación efectiva con su defensa, al igual que las visitas y demás derechos que le son consustanciales a su situación de privado de libertad provisional.
En otro orden de ideas, esta Corporación de Justicia, recibe el día 16 de enero de 2015 un escrito de incidente de desacato dentro del habeas corpus interpuesto por el apoderado judicial del señor Alejandro Garúz Recuero, que con el traslado del imputado Garuz al Centro Penitenciario la Gran Joya se ha violado el artículo 2594 del Código Judicial, el cual indica lo siguiente:
"Artículo 2594: Una vez hecha la entrega del detenido y hasta el momento que quede ejecutoriado el fallo expedido por el funcionario que conoce del Hábeas Corpus, podrá encomendar la custodia del detenido a la autoridad, funcionario o jefe de la cárcel que estime conveniente e indicar el lugar de su detención."
Esta Superioridad en Sala Unitaria dictó auto de mejor proveer el 2 de febrero de 2015, solicitando al Director de Investigación Judicial (D.I.J) un informe sobre la fecha y hora exacta del traslado del imputado Garuz al Centro Penitenciario La Gran Joya, toda vez que con el oficio DIJ/AL-113-15 de 22 de enero de 2015 que habían remitido con anterioridad a este Pleno, se encontraba incompleto.
Mediante nota DIJ/AL-183-15 de 3 de febrero de 2015, el Director Nacional de Investigación Judicial le comunica a esta Corporación de Justicia lo siguiente:
"Que el 13 de enero de 2015, el Director General del Sistema Penitenciario Licenciado Gabriel A. Pinzón, mediante oficio No.013/DGSP-DIR, informó al Director Nacional de Investigación Judicial, sobre la autorización de ingreso al Centro Penitenciario La Gran Joya, del señor ALEJANDRO GARUZ, basado en el oficio No.438 del 12 de enero de 2015, emitido por el Licenciado Marcelino Aguilera Aizpúa, Fiscal Auxiliar de la República, quien ordena que el Señor Garuz, sea admitido y filiado a órdenes de este Despacho.
En ese sentido, le informamos que el Señor Alejandro Garuz fue trasladado por unidades de nuestra Dirección y entregado en el Centro Penitenciario la Gran Joya el viernes 16 de enero del presente año, a las 9:10 de la mañana."
De acuerdo al artículo 1932 del Código Judicial, incurre en desacato quien ejecute actos que contravengan directamente lo ordenado en resolución judicial ejecutoriada, y los que habiendo recibido orden de hacer o ejecutar algún hecho, rehúsen sin causa legal obedecer al juez.
Reforzando lo dicho, se entiende al tenor de otros pronunciamientos de esta Corporación que "el desacato es un mecanismo que ha sido concebido con el fin de vencer la actitud contumaz o desafiante de quien está obligado a cumplir determinado pronunciamiento del tribunal", al desobedecer reiteradamente el cumplimiento de un mandato.
Siendo así las cosas, estima esta Colegiatura que el director de la DIJ no ha actuado en desacato pues no se cumplen con los presupuestos inherentes a éste, puesto que la Dirección de Investigación Judicial ha puesto al imputado en el Centro Penitenciario la Gran Joya cumpliendo con lo solicitado por el Fiscal Auxiliar dentro de la jurisdicción respectiva y sin rehusar u omitir el cumplimiento de alguna orden de autoridad competente, en especial de este Tribunal Constitucional.
Debe indicársele al presentador del escrito que la DIJ no es un Centro Carcelario, sino un sistema transitorio que no cumple con las condiciones necesarias para la permanencia prolongada de las personas investigadas, por lo que, la persona permanece temporalmente en esa dirección, mientras se adelanta la investigación inicial por el agente de instrucción, de allí que, no existe el desacato solicitado por la defensa del Señor Garuz.
En virtud de lo anteriormente expuesto, EL PLENO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA LEGAL la orden de detención provisional ordenada por la Fiscalía Auxiliar de la República el 12 de enero de 2015, contra ALEJANDRO GARUZ RECUERO, dentro del proceso que se le sigue por el delito contra la Inviolabilidad del Secreto y Derecho a la Intimidad, en consecuencia, DECLARA NO PROBADO el incidente de desacato presentado por el Lcdo. Cristóbal Arboleda Alfaro.
Notifíquese,

ABEL AUGUSTO ZAMORANO
OYDÉN ORTEGA DURÁN -- JOSÉ EDUARDO AYU PRADO CANALS (Con Abstención De Voto)-- VICTOR L. BENAVIDES P. -- HERNÁN A. DE LEÓN BATISTA -- HARRY ALBERTO DÍAZ GONZÁLEZ (Con Salvamento De Voto)-- LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ -(Con Salvamento De Voto)- JERÓNIMO MEJÍA E. -- HARLEY J. MITCHELL D.
YANIXSA Y. YUEN C. (Secretaria General)

EXPLICACION DE LA ABSTENCION DEL VOTO.DEL MAGISTRADO JOSE E. AYU PRADO CANALS
Con todo respeto, presento la explicación de mi voto, con respecto a la Acción de Hábeas Corpus a favor del señor ALEJANDRO GARUZ RECUERO, contra el Fiscal Auxiliar de la República, que fue repartido al Magistrado Luis Ramón Fábrega Sánchez, y donde el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, decidió no aceptar el proyecto, quedando la votación seis (6) en contra, dos (2) a favor y la abstención del suscrito, y por ende quedó bajo la responsabilidad del primer observante (Mgdo. Abel Augusto Zamorano) la confección del contraproyecto, para ser sometido a decisión del Pleno.
Oportunamente, remití a la Procuraduría General de la Nación, con copia a la Fiscalía Auxiliar de la República, una solicitud escrita para que informara, si fui sujeto a interceptación y/o grabación de mis conversaciones, sin autorización judicial, con respecto al sumario seguido contra ALEJANDRO GARUZ RECUERO Y GUSTAVO PEREZ DE LA OSSA, por delito genérico "contra la inviolabilidad del secreto y el derecho a la intimidad "iniciado de oficio, y la Procuraduría General de la Nación, con Nota No. DPGN-007 -2015 de fecha 22 de enero de 2015, remite el Oficio No. 912 fechado 22 de enero de 2015 de la Fiscalía Auxiliar de la República donde informa lo siguiente
" .... Efectivamente, este Despacho instruye sumario a los señores GUSTAVO PEREZ DE LA OSSA, ALEJANDRO GARUZ RECUERO y otros, por la supuesta comisión de delito contra la libertad en la modalidad de Delitos Contra la Inviolabilidad del Secreto y Derecho a la Intimidad, iniciado con motivo de la declaración jurada rendida por una o un testigo protegida (o) identificada (o) con el número 8430145.
Dentro del delato (sic) expuesto por la o el testigo protegida (o), identificada (o) con el número 8430145, así como también en la trascripción del video que fue aportado por dicha (o) testigo, en el que se observa una imagen de una presunta persona que no puede ser identificada (o) con voz distor4sionada pero entendible, se menciona al "Magistrado Ayú Prado", como una de las supuestas víctimas del delito Contra la Inviolabilidad del Secreto y Derecho a la intimidad, sin embargo, es preciso comunicarle que entre los elementos probatorios que fueron adquiridos de un correo electrónico y de equipos informáticos, no aparece documentación y/o comunicación privada alguna, relacionada con el Magistrado JOSE E. AYU PRADO CANALS"
Antes de recibir respuesta de la Procuraduría General de la Nación, con la información de la Fiscalía Auxiliar de la República, me manifesté impedido, sólo explicando que, de lo que se lee de las copias autenticadas de los 10 tomos remitidos por la Fiscalía Auxiliar de la República, el testigo que declaró bajo reserva de identidad, mencionó mi apellido, mi cargo y posición en la Corte Suprema de Justicia, como sujeto de interceptación y/o grabación de conversaciones, sin autorización judicial.
También se explicó, en la manifestación de impedimento que como Magistrado de la Sala Penal, autoricé la práctica de medidas cautelares, a solicitud formal y escrita de la Fiscalía Auxiliar de la República, con respecto a dichos del testigo que declaró bajo reserva de identidad, para demostrar la veracidad de su relato y que de paso, sirvió para que el Ministerio Público utilice lo recopilado y recuperado, para fundamentar la medida cautelar personal denominada detención preventiva, que es el motivo de éste hábeas corpus.
No obstante, todo lo anteriormente explicado, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, otorgándome un voto de confianza, confiando en mi objetividad e imparcialidad, para decidir lo que corresponda al presente hábeas corpus, decidió no acceder a la manifestación de impedimento.
Pero, la decisión del Pleno de la Corte Suprema de Justicia de no permitir que el suscrito se separe del conocimiento de este hábeas corpus, y que en aras de transparencia, entre a conocer el suplente, obliga al suscrito a apoyarse en lo previamente acordado en las reuniones del 27 y 28 de agosto y 4 de diciembre de 2014, para abstenernos a emitir el voto.
Aparte de ello, el no acceder a la manifestación de impedimento, de alguna manera coarta la oportunidad del suscrito de incorporarnos al sumario seguido en la Fiscalía Auxiliar de la República, en calidad de víctima. No hemos decidido aún si seremos víctima o no, pero definitivamente la decisión del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, se prestaría a que se mal interprete la sana intención originaria.
Es por ello que me he visto obligado a abstenerme de votar, en la decisión final sobre este hábeas corpus, en aras de la transparencia y para no coartar mi oportunidad de considerar el convertirme en víctima, dentro del sumario seguido a ALEJANDRO GARUZ RECUERO y GUSTAVO PEREZ DE LA OSSA, por el delito genérico "contra la inviolabilidad del secreto y el derecho a la intimidad".
Con todo respeto, explico mi abstención de votar.
Panamá, 29 de enero de 2015.
JOSE E. AYU PRADO CANALS
YANIXSA Y. YUEN (Secretaria General)

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HARRY A. DÍAZ
Expreso con todo respeto, que no comparto la decisión adoptada en el presente fallo que declara legal la orden de detención provisional ordenada por la Fiscalía Auxiliar de la República, el día 12 de enero de 2015, contra el señor ALEJANDRO GARUZ RECUERO, por las razones que paso a exponer:
Estimo que en el presente fallo no fueron valorados los parámetros de proporcionalidad, subsidiaridad, mínima intervención y respeto absoluto a la efectividad de la medida cautelar impuesta.
Tanto la doctrina constitucional como las normas que desarrollan el tema de la libertad corporal, nos llevan a la conclusión que la detención provisional de un individuo debe ser una medida cautelar de carácter excepcional; es decir, debe ser utilizada cuando otras medidas cautelares resulten inadecuadas para garantizar la sujeción del investigado al proceso penal. Sin embargo, y sin querer entrar en consideraciones que no competen a esta esfera constitucional, no constan elementos que de manera palmaria y fehaciente vinculen al señor ALEJANDRO GARUZ RECUERO de manera directa e indubitable con el delito que se le endilga; por tanto, no puede asumirse su vinculación por el solo hecho de haber ocupado el cargo de Secretario Ejecutivo del Consejo de Seguridad Nacional.
Obsérvese que la Secretaría Ejecutiva en su estructura organizativa cuenta con facultades expresas para realizar tareas de inteligencia (artículo 15 del Decreto Ejecutivo N° 263 de 19 de marzo de 2010); sin embargo, no consta señalamiento directo que lo vincule con las intervenciones ilegales en las comunicaciones, objeto del presente proceso penal. El único indicio corresponde a la declaración jurada rendida por la señora IRIS DEL CARMEN GONZÁLEZ CERRUD, Directora de Informática del Consejo de Seguridad Nacional, consistente en una supuesta solicitud verbal de una línea de internet de 10MB por parte del señor GARUZ en el año 2013.
En ese sentido, el artículo 2140 del Código Judicial establece que la detención preventiva procede, entre otros requisitos, cuando "exista prueba que acredita el delito y la vinculación del imputado a través de un medio probatorio que produzca certeza jurídica de ese acto ..."; es decir, la existencia de graves indicios de responsabilidad contra la persona cuya detención se ordena.
Por otro lado, la imposición de una medida cautelar de carácter personal debe basarse en un principio de proporcionalidad con los hechos obrantes en el proceso, a fin de no atentar contra derechos fundamentales. Así se ha pronunciado esta Corporación de Justicia al manifestar lo siguiente:
"El criterio de proporcionalidad cuyos orígenes se remontan al Derecho de Policía y que luego fue extendiendo su reconocimiento al ámbito administrativo, penal y procesal penal, representa un principio general de derecho que impone a los poderes públicos la exigencia de no afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos más allá de los límites que razonablemente justifiquen su limitación o restricción. Este principio de proporcionalidad que es pieza valorativa fundamental en el tema concreto de las medidas cautelares está erigido sobre un valor de justicia, pues, como bien ha anotado el autor alemán KARL LARENZ, su fundamentación descansa en su sentido de prohibición de excesividad, es un principio de derecho justo, que deriva inmediatamente de la idea de justicia. Indudablemente conecta con la idea de moderación y de medida justa en el sentido de equilibrio ("Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurídica", Editorial Civitas, Madrid, 1985, Pág. 144).
El reconocimiento del principio de proporcionalidad exige que la medida restrictiva del derecho fundamental reúna varios elementos a saber: a. La medida enjuiciada tiene que ser idónea entendiendo que la misma debe ser cualitativamente apta para la consecución de los fines perseguidos. b. La medida debe ser necesaria de manera que no se provoquen excesos en la afectación de derechos individuales más allá de los límites que verdaderamente justifiquen la circunstancia del caso particular; y c. La medida debe ser proporcional y sólo puede adoptarse después que la autoridad haya efectuado un análisis de ponderación de intereses de cara a las circunstancias del caso concreto, con el objeto de que la restricción impuesta mantenga una relación razonable y no excesiva con el interés que se trata de salvaguardar (Resolución Judicial de 3 de septiembre de 2001).
Lo anterior quiere decir que en la aplicación de las medidas cautelares debe evaluarse su efectividad, el grado de exigencia cautelar y la proporcionalidad que la misma represente, requisitos establecidos en el artículo 2129 del Código Judicial y que no se encuentran reunidos presente negocio penal.
Así las cosas, el Pleno debió ser cuidadoso al momento de analizar la posibilidad de mantener la medida de detención provisional, ya que ante la ausencia de vinculación subjetiva la medida impuesta pudo ser reemplazada por cualesquiera otras medidas cautelares de las contenidas en el artículo 2127 del Código Judicial, hasta tanto exista la certeza jurídica de vinculación del imputado; tomando en consideración además, que el señor ALEJANDRO GARUZ RECUERO mantiene su domicilio y residencia fija en la República de Panamá, y no se encuentra amenazada la vida o la integridad personal de algún tercero.
En otro orden de ideas, no se puede pasar por alto que los medios de comunicación cumplen con la loable función de mantener informada a la ciudadanía del acontecer nacional; no obstante, la función de administrar justicia concurre a través de los tribunales acreditados legalmente para ello, siguiendo los estrictos parámetros del debido proceso y la presunción de inocencia.
Reitero, tampoco resulta pertinente coartar la libertad ambulatoria de una persona sin pruebas de peso, indispensables para tomar tal decisión. Si se mantiene la detención provisional y el procesado a la postre (2 o 3 años) resulta absuelto, quién resarcirá los años de prisión?; probablemente el Estado Panameño será objeto de una demanda internacional multimillonaria; empero, qué necesidad tenemos los panameños de perder recursos estatales valiosos.
Distinto sería si el proceso concluye determinando la responsabilidad penal del señor ALEJANDRO GARUZ RECUERO, pues entonces correspondería hacer efectiva la debida certeza del castigo; no antes, ni pasando por alto el principio de presunción de inocencia consagrado en la Constitución Política.
"Primero, la presunción de inocencia, nadie tiene que demostrar su inocencia, lo que hay que demostrar es la culpabilidad y aquí muchas veces vamos al revés. Segundo, el debido proceso. La cosas no se pueden hacer de cualquier manera, hay una regla en los pueblos y hay que cumplirlas."
"El derecho a la libertad de expresión no es un derecho ilimitado, como ningún derecho es ilimitado. Yo tengo derecho a la libertad de tránsito, pero hasta que hay un semáforo. Nuestro derecho a la libertad de tránsito termina hasta que otro tiene derecho a cruzar por ese mismo lado. Si no hay un semáforo nos chocamos. Las libertades humanas terminan donde empiezan las del otro."
Por lo expuesto, estimo conveniente la aplicación de medidas cautelares menos graves al imputado, ya que la justificación ofrecida como fundamento para mantener detención provisional, riñe con las garantías procesales penales que le asisten a toda persona sujeta a una investigación criminal, toda vez que la detención provisional debe ser utilizada como última ratio.
Por las consideraciones que dejo expuestas, consigno mi Salvamento de Voto en la presente resolución judicial.
HARRY A. DÍAZ

YANIXSA YUEN (Secretaria General)


SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS RAMÓN FÁBREGA S.
Con el debido respeto, debo manifestar que disiento parcialmente de la decisión adoptada en la Resolución precedente, por las consideraciones que paso a detallar a
Continuación:
En primer lugar, debo señalar que comparto la decisión de declarar legal la orden de detención girada en contra del señor Gustavo Pérez, puesto que así lo había plasmado en el proyecto que en su momento puse a circular como ponente del caso.
Esa declaratoria de legalidad de la orden de detención se sustenta en el hecho que la misma cumple con requisitos constitucionales y legales, tales como que la orden fue hecha por escrito y de manera motivada, dictada por autoridad competente, en este caso por la Fiscalía Auxiliar de la República, luego de que le se recibiera declaración indagatoria por los delitos de inviolabilidad del secreto y derecho a la intimidad, los cuales fueron comprobados en el expedientes por varios medios probatorios (diligencias de inspección ocular, testimonios, documentos, etc), en donde se ha podido constatar que efectivamente en el Ministerio de Seguridad Pública reposaban algunos equipos tecnológicos que eran utilizados para interceptar teléfonos, correos electrónico, etc ..
Aunado al hecho que se le violentó el derecho a la intimidad e inviolabilidad del secreto a un número plural de ciudadanos de este país, y con ello trastocó no sólo su vida íntima o privada, sino su entorno económico, político y social.
No obstante, soy del criterio que para mantenerse la detención preventiva contra el señor Gustavo Pérez se requerían de la comprobación de otros elementos que demostraran que esa sea la medida más efectiva
Bajo esa premisa, se aprecia que, hasta este momento, lo que se tiene acreditado en el sumario seguido a Gustavo Pérez, es que los delitos no contemplan pena mínima de prisión superior a los 4 años (lo cual no se compadece con lo normado en el artículo 2140 del Código Judicial, que exige pena mínima superior a los 4 años de prisión). Ello nos lleva a tomar en cuenta lo preceptuado en el artículo 2129 del cuerpo legal en mención, al establecer que "cada medida será proporcionada a la naturaleza del hecho y a la sanción que se estime podría ser impuesta al imputado".
En ese sentido, si bien gran parte de las motivaciones de la Resolución precedente se ha dedicado en enfatizar el grado de importancia que implica la protección de los derechos fundamentales de todo ser humano, y de manera específica la inviolabilidad del secreto y derecho a la intimidad, bienes jurídicos estos recogidos en los tipos penales endilgados en contra de Gustavo Pérez, y el hecho que con la ejecución del delito se afectó a un número plural de personas, ello no implica elementos que por sí solos, conlleven a que de manera automática se deba mantener en detención preventiva al sindicado.
Ello por cuanto, nuestro Código Procesal penal establece otra serie de hechos o circunstancias que debe tomar en cuenta el juzgador para determinar si la detención preventiva constituye la medida cautelar personal más adecuada, proporcional y efectiva
En ese orden de ideas, no se puede desconocer el hecho que hasta este momento de las investigaciones, existe en contra de Gustavo Pérez sólo indicios, tales como que era Director Ejecutivo del Consejo de Seguridad durante parte del periodo en que se dieron las interceptaciones, por tanto debía conocer y saber todo lo que se operaba e investigaba en dicha entidad.
Por tales motivos y tomando en cuenta el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas cautelares, en este caso en particular y en este momento de la investigaciones, la detención preventiva no resulta la más adecuada, por lo que lo más cónsono con la realidad del caso que nos ocupa es la aplicación de otras medidas cautelares menos severa.
Al respecto vale la pena destacar lo dicho por el pleno de la Corte en fallo de 30 de julio de 2010, en torno a la aplicación de la más severa de las medidas cautelares, veamos:
El Pleno de esta Corporación de Justicia considera que se debe ser cuidadoso al momento de decretar la detención preventiva, porque ante la ausencia de algunos de los elementos previstos en el artículo 2140 del Código Judicial Y la e~istencia de dudas con respecto a la vinculación subjetiva, lo pertinente es sustituir la detención preventiva por cualesquiera otras medidas cautelares de las contenidas en el artículo 2127 lex cit, hasta tanto exista la certeza jurídica de vinculación
con respecto a la imputada.
En atención a lo anterior, mi criterio es que lo que procedía en derecho es que se declarara legal la orden de detención preventiva decretada por el Fiscal Auxiliar de la República, contra GUSTAVO PEREZ; pero se le reemplazara por otras medidas cautelares menos severa, como las contempladas en los literales a, b y c, que consisten en la prohibición de salida del país sin autorización judicial; el deber de presentarse periódicamente (los 15 y 30 de cada mes) ante la autoridad que lleve el caso; el deber de residir en un determinado lugar comprendido dentro de la circunscripción territorial donde se ventila el proceso.
Incluso sostengo el criterio que si se quisiera ser más severo se le podría reemplazar la detención preventiva por las medidas cautelares previstas en los literales a y d del artículo 2127 del Código Judicial, consistentes en la prohibición de abandonar el territorio de la República sin autorización judicial; Y la obligación de mantenerse recluido en su propia casa, habitación o establecimiento de salud, según sea el caso.
De igual forma, con fundamento en el artículo 2135 del cuerpo legal en mención, procedía la prohibición al imputado el derecho de comunicarse con personas distintas de las que con él cohabiten o lo asistan.
No obstante, como quiera que este criterio no fue acogido por la mayoría de los colegas Magistrados, procedo a SALVAR MI VOTO.

LUIS RAMÓN FÁBREGA S.
YANIXSA YUEN (SECRETARIA)

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